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大逆轉:央視“曝”過的保健品詐騙案,為何得以改判?

2019-08-05 09:55:57瀏覽:6046評論:0來源:緯達網   
核心摘要:在該案作出判決之后,管某某所在的LY平臺人員家屬以及其他平臺人員家屬紛紛打電話過來向我們表示感謝。
       肖文彬:詐騙犯罪大要案辯護律師、廣強所副主任暨詐騙犯罪辯護與研究中心主任(專注于詐騙類犯罪辯護十余年,詳見“詐騙犯罪辯護肖文彬”新浪博客)
       金翰明:詐騙犯罪案件辯護律師、廣強所詐騙犯罪辯護與研究中心秘書長
       周淑敏:廣強所詐騙犯罪辯護與研究中心研究員
       案件背景:2018年中下旬,CCTV-12《社會與法》頻道曝光了一起特大保健品詐騙案,該新聞主要內容為:“江蘇警方近日摧毀了一個老年人保健品詐騙犯罪集團,共打掉38個非法銷售平臺,抓獲東鼎公司詐騙犯罪嫌疑人638名,繳獲贓款3000余萬元。該詐騙團伙僅2017年全年銷售額就高達10億元。”此消息一經爆出,便在全國產生了重大影響,引發北京電視臺、人民日報、搜狐新聞、騰訊新聞、澎湃新聞等全國各大媒體平臺、互聯網平臺爭相報道,并引起了公安部的重視。該案也是2018年江蘇省最大的保健品詐騙案。
       案情簡介:管某某,2017年開始先后在東鼎公司旗下的YX保健品銷售平臺(以下簡稱YX平臺)、LY保健品銷售平臺(以下簡稱LY平臺)任職,LY平臺是東鼎公司旗下最大的平臺,而管某某被抓前系LY平臺主任,負責組織、管理平臺工作人員,對接、配合經銷商對客戶游玩景點、酒店住宿和用餐、會期和產品退貨等相關平臺業務,同時對接NJ總公司的工作,向總公司的匯報工作,統籌管理平臺員工。2018年7月26日因涉嫌特大保健品詐騙案被批捕。
       2018年12月8日C市T區人民法院以詐騙罪判處其有期徒刑十一年,并處罰金十一萬,同案其他被告人最低量刑都在五年半以上。我們(肖文彬、金翰明)是在二審介入此案辯護的,經過在我們近八個月的艱辛辯護,2019年7月9日,C市中級人民法院終于采納律師相應辯護意見,改判其有期徒刑六年六個月,并處罰金六萬。其他同案上訴人量刑大幅度減輕,量刑最輕的為一年三個月有期徒刑。
       案件點評:由于本案是在一審未經審判之前被全國各大媒體廣泛報道,且報道對涉案人員極為不利。該案出現了兩個對當事人極為不利的方面:第一,新聞報道稱該“詐騙團伙”詐騙套路多、套路深,利用免費旅游、冒充醫學專家、免費體檢、公益贊助、虛假檢測(檢測出糖尿病、癌癥等)、虛構保健品功能等手段,以超出保健品成本數十倍以上價格,“騙取”老年人錢財。第二,報道東鼎公司最大股東陳某夫婦專門租了一個房子存放現金,達1300多萬,名下20多套房產,涉案資產近億元。
       這些報道本身是一起典型的“新聞審判”,警方剛剛抓獲犯罪嫌疑人,案件剛進入偵查階段。這些報道并未規范的使用“涉嫌”犯罪等表述,而是通過“詐騙團伙”“詐騙犯罪集團”“騙取”等表述,對涉案行為及行為人進行“定罪”。同時通過披露涉案人員個人財產信息,影響了社會群眾、辦案機關對涉案行為的認知,致使一審法院對包括管某某在內的二十多名被告人進行了重判。
       典型意義:在承辦本案過程中,面臨著各種不利情形的“內外夾攻”,我們不搞關系、不懼壓力。經過審查本案的事實、證據與法律,我們堅持認為本案是合法資質前提下的民事欺詐行為,涉嫌詐騙罪證據不足且定性錯誤,并認為即使詐騙罪成立的情況下,亦應認定其為從犯,同時提交了《二審公開開庭審理申請書》《收集、調取證據申請書》《二審辯護詞》等法律文書,最后促使二審法院認定管某某為從犯,使其等人獲得減輕處罰,刑期相比一審幾乎輕一半。
       法律應當是公正的,不能因輿論報道而發生變化!律師的職責在于通過依法辯護力爭使無罪之人不受錯誤追究,使有罪之人罰當其罪,得到公正的刑罰。以此來維護當事人的合法權益,維護法律的正確實施。
       以下為正文。
       成功簽約
       南京東鼎公司LY平臺涉嫌特大保健品詐騙案于2018年12月8日進行了一審宣判。一審判決作出之后,管某某家屬及LY平臺人員的家屬倍感擔憂、焦慮,同時里面的人迅速提起了上訴。在上訴之后,包括管某某家屬在內的多名家屬找到我們,希望我們介入此案。
       2018年12月的某一天下午,管某某的家屬來到廣強律師事務所,由前臺將他們引進了律師洽談室。家屬向我們說明了來意,并提到在來之前就已經在網上查到我們專辦詐騙類大要案,并且也有許多成功案例以及辦案實務文章,也詳細查詢了我們的相關資料。隨后,我們向他們遞交了名片并進行了自我介紹,在核實他們與嫌疑人管某某的關系后,我們開始引導他們詳細介紹案情并要求其提供一審判決書復印件。
       經過交談,我們得知該家屬均屬于《刑事訴訟法》第一百零八條第(六)項規定的近親屬,有權為在押的嫌疑人委托辯護律師。同時,我們告知他們,由于涉嫌保健品詐騙犯罪的案件辦理難度大,且該案不利因素較多,需要會見、閱卷之后才能制定整體辯護策略,并向他們表示我們會盡全力辦理該案。我們的溝通很順暢,雙方很快就簽訂了刑事辯護委托合同。
       律師閱卷與會見
       在簽訂刑事委托合同7天之后,我們去C市看守所會見了管某某本人。管某某對我們的到來感覺有點意外,對此,我告訴他,我們是他家屬XXX聘請的二審辯護律師(將委托書和身份證復印件展示給他看),并解釋了其家人更換律師的詳細原因;告知他一審上訴期已滿,二審程序開始啟動。接著,我們根據《一審判決書》向他了解了本案的基本情況,并告知他我們閱卷之后再詳細跟他溝通具體案情與辯護思路,同時我們會盡全力去維護其合法權益。
       經過我們一番自我介紹、解釋更換原因以及溝通案件相關情況之后,耳目一新,很快便取得了管某某的信任,管某某欣然同意并在會見筆錄、授權委托書上簽字,確認我們作為他二審階段的辯護人。
       隨后,我們拿著管某某簽字的授權委托書、所函等材料到C市中級人民法院提交辯護手續,并申請閱卷。當天,案件的承辦法官接待了我們,給我們拿了該案的卷宗。該案卷宗材料較多,共60卷。筆者跟金翰明律師用兩個手機拍了整整一天才拍完。
       與此同時,我們向承辦法官提出了我們對該案的初步法律意見。根據我們多年辦理此類案件的經驗,該案管某某等人不應定性為詐騙罪,退一步說,即使詐騙罪成立的情況下,其一審判決量刑也過重,并說明其理由和依據。承辦法官表示會將我們的意見傳達給合議庭。
       回來之后,我們的主要工作是閱卷,包括全面閱卷和重點閱卷。全面閱卷包括全面審閱、比對訴訟文書卷宗的內容、表格化整理本案的言詞證據、對書證、物證進行三性審查、全面審閱鑒定意見和電子數據(比如,對鑒定意見著重審查鑒定機構和鑒定人是否具有法定資質;鑒定人是否存在應當回避的情形;檢材的來源、取得、保管、送檢是否符合法律、有關規定,與相關提取筆錄、扣押物品清單等記載的內容是否相符,檢材是否充足、鑒定意見是否科學等等)。
       經過對案件材料的一輪全面、細致審閱后,我們按照卷宗順序制作出了140多頁的閱卷筆錄,并對該案事實、控方證據材料及對當事人有利或不利的證據已了然于胸。如果說全面閱卷是在全面了解案卷基礎上的“全面出擊”之外,那么重點閱卷則是對案件重點、難點問題的精確梳理、“精準打擊”。
       在重點閱卷之前,我們已確定好幾個辯護要點,并在此基礎尋找與之相關的證據材料,例如,證明退貨退款制度存在的證據材料主要包括:客戶的陳述、退貨確認單,經銷商的供述及反映退貨記錄的賬本,還有保健品公司關于退貨制度的文件、保健品公司涉案人員的相關供述等等。在重點閱卷環節,我們還整理出了30多頁的的閱卷筆錄。僅閱卷工作,我們兩名律師就連續花了30多天的時間。
       在閱卷工作結束之后,我們已經初步形成了比較完整的辯護思路,并再次會見了管某某。在會見過程中,我們一方面向管某某核實了已審閱案卷的證據材料,另一方面向其核實一審判決認定的事實和證據材料,并聽取了他的意見,同時向其告知我們的初步辯護思路。
       二審階段的辯護工作
       案件進入二審階段,律師的主要辯護工作是爭取二審法院改判或發回重審。經過會見和閱卷,我們認為本案一審判決在事實認定和證據采信均存在問題,沒有客觀、全面地采信證據材料,導致一審定罪事實不清、證據不足,一審法院認定當事人成立主犯事實不清、證據不足,且對本案以詐騙罪定性系適用法律錯誤。
       首先,我們向C市中級人民法院提交了《二審公開開庭審理申請書》,并附有詳細的證據材料與法律依據,力爭二審法院能對本案進行開庭審理。
       其次,我們在閱卷過程中發現,案卷中存在對當事人有利的證據材料,例如,證明“東鼎公司擁有銷售保健品的合法資質、所售產品三證齊全、并非假冒偽劣產品”的證據材料;證明“涉案金額并未經過司法會計鑒定進行確認,控方非常粗糙地依靠經銷商與客戶之間的言詞證據就認定涉案總金額”的證據材料;證明“東鼎公司存在退貨退款制度和退貨退款記錄”的證據材料;證明“管某某在公司中處于從屬地位”的證據材料,等等。
       對于控方未收集調取的對當事人有利的證據材料,我們還提交了《收集、調取證據申請書》,一方面是想引起法官的重視,爭取二審開庭審理;另一方面是讓法官意識到該案在事實認定方面、法律適用方面、證據采信方面均存在重大問題。
       同時,我們也為二審開庭制作了全面的庭審辯護準備方案,具體包括:針對被告人員所作的發問提綱;對公訴方證據三性的質證意見;辯方的舉證提綱;二審辯護詞等等。
       以上一系列的工作,我們連續花了一個月的時間才完成。
       在提交完《二審公開開庭審理申請書》和《收集、調取證據申請書》之后,法院通知我們二審決定不開庭審理。對此,我們一方面跟家屬做了相應的溝通,另一方面再次會見了當事人,向他們告知我們所做的辯護工作,并向他們轉達法院不開庭審理的通知。
       聽到二審不開庭審理的消息,當事人及其家屬都表示非常擔憂,并問道:“二審不開庭是不是表示對案件不利?該案勝訴的概率有多大?”
       為了糾正當事人及委托人對二審不開庭審理的誤解,首先,我們告知當事人,除了必須要開庭的一審判死刑、檢察院抗訴案件外,實務中有80%以上的二審案件是不開庭審理的。換言之,在我國司法實務中,二審不開庭審理(書面審理)是常態,開庭審理是例外。即使二審法院不同意開庭審理,一般也不會影響法院的公正裁判。
       因為《開庭審理申請書》《收集、調取證據申請書》在送到承辦法官手上的時候,法官必然是會注意到我們在《申請書》上詳盡的理由,“醉翁之意不在酒”,于法有據的申請主要是為了引起法官對本案關鍵事實的疑問和重視。在隨后的工作中,法官會就辯護律師提出的這些問題進行重點審查,力爭最終達到對當事人有利的辯護效果。
       其次,律師還告訴當事人,二審開庭審理不意味著對結果有利,不開庭審理也不意味著對結果不利。除法律規定必須要開庭審理的刑事案件外,其他刑事案件,二審法院選擇開庭的原因有二:一是一審判決確實存在問題,基于案件本身的典型意義和參考意義;二是為了“讓當事人死得更明白”,即,法官通過開庭審理的方式充分保障當事人的辯護權,但最后在二審裁判里,對當事人及律師辯護的理由和依據一一進行分析駁回。
       而二審法院選擇不開庭審理主要是基于節約時間和節約司法資源等方面的考量。對于一審判決確實存在事實不清、證據不足或者適用法律錯誤的問題,二審法官認為可以直接進行改判或發回重審的,會直接改判或發回重審,而沒有開庭審理的必要性。同時,在不開庭審理的情形下,法官依法應當至少訊問一次被告人。因此我們對法官可能訊問到的問題與內容進行預判并告知當事人,讓其有心理準備。
       關于案件改判(勝訴)概率的問題。我們知道大家都很關心這個問題,但這個問題是虛的,為什么說概率是最不靠譜的事情?一方面刑事案件的結果取決于案件本身的事實、證據與法律,取決于律師對上述要素的理解與運用(涉及到律師的專業功底、經驗視野、天賦悟性、技能與技巧);另一方面也取決于辦案人員、辦案機關對案件本身的認識與理解,甚至還取決于某些案外因素的影響(比如權力干預、利害關系)等。
       刑事案件,勝訴概率為什么是最不靠譜的東西?因為無數司法實踐證明,概率高≠勝訴希望大,概率低≠勝訴失望小。對于非專業人士來說,承諾概率再高,甚至百分百的概率,最后都很有可能變成百分之零,因為他只是空口承諾此概率,而沒有能力進行任何有價值的作為,自然實現勝訴的概率最低。
       而對于專業人士來說,由于將自身的盡責與專業投入到案件當中,將自身能控制的因素發揮到極致,對案件有利的因素利用到最大,自然在對案件結果影響上,勝訴的概率才會更大,但這種概率是無法精確到具體幾成的。
       在筆者辦理的諸多詐騙類刑事大要案中,那些成功案例,沒有一例是有絕對把握的,不少案件看起來概率還挺低的。但經過律師盡責、專業的付出,有可能將看似不可能實現的結果變成現實,將萬分之一的概率變成百分百的成功(比如說在法院階段,經過專業辯護使得法院判決當事人無罪)。
       換言之,在內行人看來,概率高低是一個偽問題,是虛的,是沒有任何意義的,唯有盡責、專業的付出對案件的作用才是實實在在的!
       在對上述問題均進行詳細解答之后,家屬及管某某本人才徹底放下思想包袱與顧慮,與此同時,我們還向法院提交了修改完善版的二審辯護詞。由于本案涉及面廣、影響力大,法院還通知了檢察院閱卷。閱卷之后,檢察院承辦人跟我們聯系,問我們要了一份二審辯護詞。
       在書面辯護詞里,我們詳細論述了管某某不構成詐騙罪,本案應定性為民事欺詐的理由與依據。即使按照一審判決的錯誤入罪邏輯,根據東鼎公司及其下屬平臺、經銷商的實際運營模式,結合管某某等人在整個案件中體現的職責和作用,亦應認定其為從犯。具體理由分述如下:
       第一、本案一審判決對于下列五點定罪量刑的關鍵證據認定事實不清、證據不足。
       其一,本案證據顯示東鼎公司系三證齊全、有保健品銷售資質的合法保健品銷售主體,一審判決并沒有采信上述事實、證據,進而作出詐騙罪有罪判決事實不清、證據不足;
       其二,本案證據顯示東鼎公司銷售的國泰同康保健食品,系WH市BLT生物科技有限責任公司生產的、具有國家批準的保健食品批號的合格產品,一審判決在認定詐騙罪時并沒有采信上述事實、證據;
       其三,本案證據顯示東鼎公司及其相關平臺在銷售國泰同康保健品的過程中,存在大量退貨、退款的事實,該事實能夠證明涉案人員主觀上不具有非法占有目的,一審判決錯誤的將公司經營謀利的目的等同于主觀上的非法占有目的;
       其四,東鼎公司系合法的經營主體、具有法定的保健品銷售資質、銷售的產品屬于合法主體生產的合格產品,同時消費者可以申請退貨、退款等事實證明,即使本案中涉案公司的銷售方式可能涉嫌違規,也應定性為民事欺詐,一審判決以詐騙罪進行定罪量刑事實不清、證據不足、法律適用錯誤;
       其五,一審判決認定LY平臺詐騙“數額共計224.37萬元”的事實不清、證據不足,作為認定依據的相關證據真實性存疑,辦案機關在未對涉案數額的認定及其相關證據材料進行司法會計鑒定的情況下,依法不能以該數額對管榮國等人進行定罪處罰。
       第二、考慮到全國各地對“詐騙罪成立”的認識方面有較大的爭議。不少司法機關認為,在一個案件中,只要有欺騙行為就構成詐騙罪,而不管其構成要件是否符合詐騙罪構成要件的標準。用時考慮到在一審判決作出之后,包括管某某在內的眾多被告人對一審法院將他們認定為主犯持較大異議。一審法院認為,管某某伙同他人組織、領導犯罪集團進行犯罪活動,是主犯,應當按照其所參與的或組織、指揮的全部犯罪進行處罰。我們認為,一審判決以主犯進行定性也屬于法律適用錯誤,導致量刑畸重。
       其一,對于此類被定性為共同犯罪的案件,因為案件偵辦的需要,辦案機關的確可以分案處理,但分案處理絕不能作為加重當事人刑事責任的手段,在認定涉案人員系主犯還是從犯時,必須將其納入整個案件中作出判斷;辯護人認為,分案處理時不能混淆總公司與各平臺及其相關人員之間的職責、作用,從案件事實層面來說,各個分案本身屬于一個完整的刑事案件。因此,在對涉案人員做出主從犯的定性時,應根據其在全案中體現的作用作出判斷。
       其二,在案證據證明,管某某等人在整個東鼎公司涉案的事實中體現的作用小、沒有管理職權,所謂平臺的“負責人”實際就是一個上傳下達的“打工者”角色,應依法認定其為從犯。
       其三,我們在辯護詞后面附了四個對我們有利的類似案例,有一份判決認定詐騙罪不成立;有三份判決認定詐騙罪成立,但除老板、投資人、股東之外,其他人只要是受雇于老板、投資人或股東而參與犯罪的,無論其職務有多高、名字有多響亮,都被認定為從犯,且對從犯的處理都是減輕處罰。
       最后,法院不能迎合輿論報道(含中央電視臺報道),不能喪失法律公正的中立立場進行判決。為了維護法律的正確實施,辯護人請求二審法院作出公正判決!
       前人栽樹,后人乘涼
       經過近八個月的等待之后,C市中級人民法院終于對一審判決作出了改判。囿于國情,雖然該判決并未改變當事人管某某等人構成詐騙罪的定性,但二審判決認定管某某成立詐騙罪從犯,且量刑大幅度減輕,由原來的有期徒刑十一年改判為有期徒刑六年六個月。同案犯陳某某、卞某某一審被判有期徒刑九年,二審改判為有期徒刑五年;其他一審被判處五年六個月以上的二十多名同案人中,二審量刑都大幅度減輕一半,最輕的為一年三個月,很快就會出來。
       有意思的是,由于本案屬于分案處理,在本案二審判決作出之后,東鼎公司其他被另案處理的部分平臺人員仍處于觀望狀態。這些平臺的一審法院在看到二審法院作出判決之后,為避免二審改判或發回重審,紛紛參照了二審法院的判決作出一審裁判,量刑也較原來的判決大幅度減輕,甚至有些被告人直接被判了緩刑。“前人栽樹,后人乘涼”,該案在我們艱辛的努力下,打了頭陣,卻惠及了其他平臺的大部分被告人。在該案作出判決之后,管某某所在的LY平臺人員家屬以及其他平臺人員家屬紛紛打電話過來向我們表示感謝。
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